如何认定广告绝对化用语? 如何认定是否违法?
发布时间:2019-05-30 16:07:58     浏览次数:1114     来源:市场监管半月沙龙

《广告法》第九条第三款规定,“广告不得有下列情形:使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”,而其二十万元的高额起罚点也成为执法者、经营者、举报人关注的热点。

如何认定广告绝对化用语

2015年9月,原工商总局广告司曾出台《广告监督执法疑难业务问题讨论表》(广法释〔2015〕5号)文件,就如何更好地把握认定广告中绝对化用语进行了规定,其中第六项第五个问题写明,“广告监管机关在执法中要注意依据广告内容、具体语境综合判定是否属于禁止使用的绝对化用语,准确把握执法尺度。

第一,本规定中仅列举了‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’三个用语。但本规定禁止的绝对化用语绝不仅限于此。本规定在列举其适用的典型事项后,又以‘等’进行表述,这在立法技术上属于不完全列举的例示性规定,在执法中可以依据个案情况认定与‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’类似的用语属于禁止使用的用语。工商总局曾经在个案批复中认定过‘极品’、‘顶级’、‘第一品牌’属于本规定禁止使用的用语。

第二,禁止使用的绝对化用语指向的是经营者所推销的商品或所提供的服务。如果绝对化用语指向的不是经营者所推销的商品或所提供的服务则不属于禁止范围。

第三,禁止使用的绝对化用语应具有损害同行竞争者利益的可能性。

在《广告法》实施伊始,该文件明确执法标准和把握原则,对于基层执法工作无疑是统一了思想、指明了方向。但随着时间的推移,越来越多的现实案件表明,在基层一线的执法中,不少同志对于如何界定广告中直接指向产品和服务本身的绝对化用语产生了分歧。

主要表现在以下方面:一是如何认定是否直接指向;二是不直接指向的绝对化用语如何认定其是否违法。随着商业广告的不断发展,新的执法问题不容回避,如何正确理解“直接指向”,成了运用《广告法》来认定绝对化用语的执法关键。

如何认定广告中的绝对化用语是否“直接指向”商品或服务?

很多基层执法的同志片面认为,“直接指向”商品或服务就是指绝对化用语描述的是商品和服务本身,超出这个范畴的绝对化用语都不能算是直接指向。笔者认为,对“直接指向”的绝对化用语应该全面理解,既要在形式上,也要在效果上理解。因使用绝对化用语违法的广告也是虚假广告的一种,按照《广告法》第二十八条来理解,这类广告应包含三方面内容: 一是指向商品和服务的,也就是大家普遍理解的层面;二是指向商品和服务的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息,或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息;三是涉及商品和服务的效果。商业广告如在这三个方面的任意一个或一个以上方面出现绝对化用语,都应该认定为属于“含有绝对化用语直接指向商品和服务”的违法范畴。

如何认定不直接指向商品或服务的绝对化用语是否违法?

现实生活中,商业广告内容日新月异,广告宣传的侧重点也五花八门,许多广告中虽然使用了绝对化用语,但有的宣传的是企业而非商品,或者宣传的是出品者、授权者、冠名者而非生产者;还有的不宣传性能、功能,却宣传新工艺、新科技;不宣传产地,宣传品种;不宣传内容,宣传体系……现实中出现越来越多超出“直接指向”的绝对化用语范畴的广告案例。

比如,2017年3月西安市局某分局查处了一起网上销售红酒的案件,当事人(陕西某品牌酒销售有限公司)在其电商平台广告宣传中使用了“最佳基地、最优品种、最优工艺、最严格质量保证体系”等绝对化用语,最终被处罚了30万元。如果按照片面的绝对化用语认定标准,对该案容易理解为消费者购买的产品是红酒,而不是基地、品种、工艺、体系,因此不应该把广告宣传中的用语认定为违法使用绝对化用语。当事人对于行政处罚也表示不服,进行了行政诉讼。当事人认为该宣传用语系对葡萄酒产地、成分、制作工艺和质量的客观描述,并未违背事物不断发展的客观规律,也并无任何误导消费者贬低同类商品之意,因此“该宣传用语并不属于违反《广告法》第九条第三款的情形”。

对此,行政监管部门的观点是,“该宣传用语明显违背了事物不断发展的客观规律,不但容易误导消费者和贬低其他经营者的同类商品,也违背和损害了诚实信用、公平竞争的市场交易原则”。法院的最终观点认为:“该广告宣传中使用了‘最佳基地、最优品种、最优工艺、最严格质量保证体系’等文字用语,并且在使用该用语时未设任何前提,该用语的描述也均涉及商品质量的关键因素,该宣传用语直接指向原告所销售的商品。因此,原告委托发布的广告宣传用语违反了《广告法》第九条第(三)项禁止使用最佳用语的规定。”

通过上面的案例,可以看到法院审判的核心观点是“该用语的描述也均涉及商品质量的关键因素”,从广告的概念来看,可以理解为根据《广告法》第二条引申为涉及商品质量和服务质量的关键因素。

综上所述,笔者认为,认定广告内容是否违法,一定要结合个案本身,相同的广告语放在不同的广告中,表达的语境也会不同。而认定绝对化用语是否违法,可重点结合广告用语中是否出现极限词汇、是否涉及产品和服务的关键因素、是否存在对消费者的误导、是否直接影响购买、是否构成对同业的贬损五个要素来全面把握。认定商业广告中绝对化用语是否构成“直接指向”的问题更应该本着实事求是、客观公正的原则,从具体案件的广告内容客观分析,做到既不片面化,也不扩大化,站在消费者的理解角度,综合判定。

 

作者:田军 西安市市场监管局

来源:《市场监督管理》半月刊